De acuerdo con la Ley 1393 de julio 12 de 2010, por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evita r la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones, es necesario hacer algunas consideraciones al respecto:
1. En el capítulo III, referente a Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes, señala:
ARTÍCULO 26: "La celebración v cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará' condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación v pago de /os aportes al sistema de protección social.
ARTÍCULO 27: Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:
"Parágrafo 2º. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderé que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en /as normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional, Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda" El subrayado es nuestro.
Artículo 28. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:
Parágrafo. Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario".
Artículo 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.
Artículo 32. .. Incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.
Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.
Así las cosas, se requiere que el empleador verifique el pago de la seguridad social por parte del contratista, caso contrario, no podrá deducirse y adicionalmente la declaración de Renta tendrá sanción de inexactitud. Para efectos de la declaración de renta del presente año no aplica esta norma; pues hay que recordar que las normas tributarias que modifiquen el estatuto tributario aplican a partir del 1 de enero del año siguiente, para este caso a partir del 1 de enero del 2011.
2. A raíz de la ley 1393 de 2010, diferentes clientes han citado otras leyes creadas anteriormente pero que no excluye a las Empresas de cumplir la labor formal de hacer verificación del pago de los aportes de seguridad social, como la Ley 1151 de 2007 que en su artículo 40, creo la posibilidad de que los trabajadores de los niveles 1 y 2 del SISBEN que trabajen por días y que sean contratados por personas naturales, se afilien al sistema de seguridad social en salud, sin que tengan que cotizar sobre la base mínima de que trata la ley 100 de 1993 siempre y cuando el trabajador se afilie al régimen subsidiado.
Para que un trabajador se le pueda aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 40 de la ley 1151 de 2007, debe cumplir tres requisitos:
· Ser vinculado por días o por un periodo inferior a un mes.
· Que su empleador sea una persona natural.
· Que el empleado pertenezca a los niveles 1 y 2 del SISBEN.
Como se puede observar, este beneficio o tratamiento especial no es aplicable a los trabajadores que se vinculen por días con empresas jurídicas. En este caso se aplica el régimen general en seguridad social
3. También han citado el Decreto 1703 de 2002, el cual fue modificado por el Decreto 2400 de 2002, en su artículo 22: Periodos mínimos de afiliación y Pago: “Períodos mínimos de cotización por DECRETO 2400 (Modifica al Decreto 1703 de 2002) del 25/10/2002, en Artículo 5°. El artículo 22 del Decreto 1703 de 2002, quedará así: “Artículo 22. Períodos mínimos de afiliación y pago. Modificase el inciso 4 del artículo 36 del Decreto 1406 de 1999 y adicionase al mismo artículo un inciso final así: “El período mínimo de afiliación y pago de un trabajador independiente o de una persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o en mesadas pensiónales, es de un mes, igual término se aplica para aquellos miembros adicionales del grupo familiar. La novedad de retiro por pérdida de capacidad de pago del trabajador independiente, se hará efectiva vencido el mes por el cual se pague la última cotización”.
Por lo anterior, no aplica el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que indica que solo deberá verificar el empleador el pago oportuno de los aportes a seguridad social, en los casos en que los contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría sea superior a tres (3) meses, pues es claro que el periodo mínimo de afiliación y pago de un trabajador independiente o de una persona con ingresos diferentes a los originados en una relación laboral o en mesadas pensiónales, es de un mes.
Así las cosas, se concluye que la persona jurídica es responsable de que sus empleados y contratistas estén afiliados a la Seguridad Social; los primeros, los cancelara directamente el Empleador a las EPS y Fondos de Pensiones, previo descuento obligatorio de los aportes al empleado, y los segundos lo hará directamente los contratistas, y el empleador deberá verificar que tales aportes sean pagados por estos, a las EPS y Fondos de Pensiones, en cumplimiento de la Ley 1393 de 2010: Art- 27, parágrafo 2... Para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”, después que le Gobierno nacional expida la regulación pertinente.
Frag. Circular Informativa de Mario Rojas
